张维迎：法治国家与国家法治|法律

张维迎老师为辛庄课堂学员授课

法律(law)和社会规范(social norm)作为人类社会两类基本的游戏规则（rules of game），既是长期历史演化的结果，又是人们每次博弈的前提。法律主要是通过国家机器执行的，具有强制性，社会规范主要靠社区监督实施、民间执行，不具有强制性。法律和社会规范既有替代性，又有互补性。随着社区规模的扩大和经济的全球化，以及法律不断地延伸和扩展，会不会导致社会规范在社会治理中作用的下降甚至消失？对此，国外学术界存在着不同的观点。一种观点以理查德·波斯纳为代表，认为随着社会生活的发展，法律会变得越来越重要，而社会规范变得越来越不重要。这个观点在芝加哥大学的学者中比较突出，强调国家在改变社会规范中的积极作用（Sunstein 1996；Posner，1997）。而另外一派以耶鲁大学的艾里克森（Ellickson）教授等人为代表，他们认为，当社会关系变得复杂的时候，政府就会缺乏能力获得和加工足够的信息，社会规范仍然会在不同的层面上进一步发挥更多更好的作用（Ellicson，1998；Cooter (1997))。在过去的几十年中，各国越来越多地放松了管制，市场中的经济民主和经济自由不断扩大，NGO（非政府组织）在提供公共服务方面发挥更多的作用，这意味着现实生活中法律的边界越来越趋向于收缩，而更多地借助于社会规范、市场规则（market norm）。最近的一些研究表明了现代社会中的社会规范的新形式（Benson，1990）。

理查德·波斯纳

在我看来，法律和社会规范的执行机制不同和对信息结构的要求不同，意味着它们可以在不同的层面上发挥作用，国家不可能替代社区，法律也不可能消灭社会规范。法律与社会规范的关系类似于经济学中企业和市场的关系。按照科斯的企业理论，之所以存在企业是因为市场的交易成本太高，这意味着市场交易成本的降低将导致企业规模的变小，甚至企业组织的消失。但实际上我们发现，市场交易成本越低，企业的运作效率越高；反过来，企业管理得越有效，市场运行越有序，所以大规模企业通常只存在于市场交易高度发达的国家（撇开国有企业不说）。法律和社会规范的关系也是如此，尽管从历史上来看，法律作用范围的扩大是一个不争的事实，但法律的发展不仅没能替代社会规范，反而使得社会规范的作用更为重要。打个类比，社会治理中法律与规范的关系就像盖大楼中钢筋与混凝土的关系，楼越高，对钢筋质量的要求越高，同时对混凝土质量的要求也越高。一个缺乏有效的社会规范治理的国家，不可能是一个真正的法治国家。究其原因，主要是因为法律和社会规范在很多方面是互补的：合理的法律可以降低社会规范的实施成本，而社会规范也有助于降低法律的执行成本。这里，社会中介组织起着关键的作用，如果中介组织不发达，声誉机制就建立不起来，人们就普遍不遵守基本的社会规范，法律也很难发挥应有的作用。

对今天的中国来说，正确理解法律与社会规范的关系具有重要的现实意义和深远的历史意义。在过去的三十多年里，随着改革开放的深入，中国在建设一个法治国家方面也取得了不小的进步，这种进步不仅表现在法律条文的增加、律师地位的上升，也表现在民众法律观念的增强和法院自主权的扩大。但我们有理由担心，中国法学界、经济学界和政府在强调法制建设时，过多地满足于法律条文的制定和执行，而忽视了社会规范的重要性，似乎只要“有法可依，执法必严”，我们就可以成为一个法治社会。在我看来，“法治”的实质是每个人都按照社会公认的、正义的游戏规则行事，这里的游戏规则不仅包括国家制定的正式法律条文，而且应该包括人们普遍认可和遵循的非正式规则——社会规范。特别是，国家制定的法律必须符合社会的基本正义和效率的要求，否则就是“恶法”，充其量是法家的“法”，用这样的“法”来治理国家与“人治”没有多大区别，因而不能称为“法治”。我认为，与法家相比，古典的儒家文化更符合现代法治精神（rule of law），儒家讲的“礼”本质上是社会规范与国家法律的结合。

美国法学家罗伯特·库特区分了“法治国家”(the rule-of-law state)与“国家法治”(the rule of state law)（Cooter，1996）：在法治国家，法律与基于正义观念的社会规范相一致，人们遵守法律是出于对法律本身的尊重，法律能得到有效执行；在国家法治下，法律与社会规范不一致，人们遵守法律只是出于对惩罚的恐惧，法律常常得不到有效执行。我们要防止国家立法对社会规范治理领域的不当侵入。法律主宰一切并不是真正的法治社会。

参考文献：

Benson, Bruce L., 1990, The Enterprise of Law: Justice Without the State, San Francisco: Pacific Research Institute.

Cooter, Robert, 1996,“The Rule of State Law Versus the Rule-of-Law State: Economic Analysis of the Legal Foundations of Development.” the paper for the Annual Bank Conference on Development Economics, World Bank, April 25-26, 1996, Washington, D.C.

Cooter, Robert D., 1997, “Law from Order.” mimio, University of California Berkeley.

Ellickson, Robert, 1991, Order without Law, How neighbors settle disputes. Cambridge, MA: Harvard University Press.

Posner,Richard, 1997,“Social Norms and the Law: An Economic Approach.” American Economic Review, Vol. 87, No.2: 365-369.

Sunstein, Cass, 1996, “Social Norms and Social Rules.” Columbia Law Review, Vol. 96.

本文摘录自作者《博弈与社会》，北京大学出版社2013年版。